VALDEMIR OLIVEIRA: MP/MA aciona Rafael Nani, empresa de eventos e prefeitura de São Luís Gonzaga por Improbidade administrativa e dano ao erário.

ESTADO DO MARANHÃO

MINISTÉRIO PÚBLICO

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE SÃO LUÍS GONZAGA do MARANHÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SÃO LUÍS GONZAGA DO MARANHÃO

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Nº 000099-067/2019

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO, através do Promotor de Justiça ao final assinado, em pleno exercício de suas atribuições e seus deveres constitucionais e legais, vem, perante Vossa Excelência, com arrimo no art. 129, inciso III, da Constituição da República, no artigo 25 da Lei nº 8.625/93, no artigo 26, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 13/91, nos artigos 1º e 17 da Lei Federal nº 8.429/92, e no artigo 5º, inciso I, da Lei nº 7.347/85, ajuizar a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de:

a) ANTÔNIO RAFAEL NANI, brasileiro, Secretário Municipal de Administração, Finanças, Planejamento, Orçamento e Gestão de São Luís Gonzaga do Maranhão, CPF nº 206.416.309-30, com endereço na Secretaria Municipal de Administração, situada na rua Herculano Parga, nº 120, Centro, neste município; e

b) L & L PROMOÇÃO E PRODUÇÃO DE EVENTOS-ME, pessoa jurídica, CNPJ nº 19.488.891/0001-03, com endereço na rua Rui Barbosa, nº 1345, Centro, Gonçalves Dias/MA, CEP 65775-000, pelas razões adiante articuladas:

1. DOS FATOS

Conforme consta dos autos do Procedimento Administrativo que serve de base à presente ação, a Prefeitura Municipal de São Luís Gonzaga do Maranhão/MA, no exercício de 2019, época em que o requerido ANTÔNIO RAFAEL NANI já exercia o cargo Secretário Municipal de Administração, Finanças, Planejamento, Orçamento e Gestão, celebrou com a empresa L & L PROMOÇÃO E PRODUÇÃO DE EVENTOS-ME contrato para a prestação de serviços de promoção de eventos para organização e gestão do carnaval 2019, no valor de R$ 329.760,00 (trezentos e vinte e nove mil, setecentos e sessenta reais) (fls. 223/232).

Através da representação formulada pelo senhor Hailmo da Silva Guilhermino, chegou ao conhecimento do Ministério Público a informação da ausência de observância de normais legais no que tange à contratação de grupos e banda carnavalescas durante a festa ocorrida no ano de 2019 no município de São Luís Gonzaga do Maranhão-MA.

Instado a se manifestar, o Município de São Luís Gonzaga do Maranhão informou que a festividade do carnaval de 2019 não foi precedida de licitação, sendo, no entanto, realizada adesão de Ata n° 01/2019, nos termos do art. 15 da Lei n° 8.666/1993, à Ata de Registro de Preços n° 150508220601801/2018, referente ao Pregão Presencial n° 018/2018, do município de Joselândia/MA, juntando aos autos a referida documentação.

Ocorre que. após análise da documentação do referido procedimento licitatório, inclusive mediante parecer técnico da Assessoria Técnica da Procuradoria Geral de Justiça (fls. 339-342-verso), apurou-se a ocorrência de irregularidade no procedimento.

No procedimento não foi encontrado nada que demonstre que tenha havido estudo de viabilidade que justificasse a vantagem na adesão à licitação realizada pelo município de Joselândia, conforme exige o art. 22 do Decreto 7.892/2013.

Como justificativa para a vantajosidade da adesão à Ata de Registro de Preços n° 150508220601801/2018, do município de Joselândia, foi juntada ao processo, pelo município de São Luís Gonzaga do Maranhão, pesquisa de preços junto a três empresas (fls. 30/51). Contudo, de acordo com o Tribunal de Contas da União, na busca por obter um preço de referência e reduzir risco de falhas e fraudes, deve-se adotar a utilização de uma maior amplitude possível de fontes de referências, o que não se deu no contrato celebrado pelas partes requeridas.

O contrato entre o Município de São Luís Gonzaga do Maranhão e a empresa L & L PROMOÇÃO E PRODUÇÃO DE EVENTOS-ME foi assinado pelo requerido ANTÔNIO RAFAEL NANI, Secretário Municipal de Administração, Finanças, Planejamento, Orçamento e Gestão, e, como tal, ordenador de despesas, conforme se observa do CONTRATO Nº 21010001/2019 (fls. 274-283).

Concluiu-se, desta forma, que, a conduta do requerido ANTÔNIO RAFAEL NANI, Secretário Municipal de Administração, Finanças, Planejamento, Orçamento e Gestão do Município de São Luís Gonzaga do Maranhão, causou prejuízo ao erário municipal, no valor de R$ 329.760,00 (trezentos e vinte e nove mil, setecentos e sessenta reais), valor do contrato que foi celebrado com a empresa L & L PROMOÇÃO E PRODUÇÃO DE EVENTOS-ME, a qual se beneficiou diretamente do ato ímprobo praticado.

2. DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Dispõe o artigo 127, caput, da Constituição Federal que “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Estabelece o artigo 129, inciso III, do texto constitucional vigente que “são funções institucionais do Ministério Público: (...) promover o inquérito civil e ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...)”.

Para a proteção dos direitos assegurados ao cidadão, estabeleceu a Constituição Federal, nos artigos 127 e 129, as funções institucionais do Ministério Público, incluindo-se ali as de promoção da defesa “dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Outrossim, também a Lei Complementar Estadual nº 013/91, ditando as funções institucionais do Ministério Público do Maranhão e os seus instrumentos de atuação, assim estabelece:

Art. 26 – Além das funções previstas na Constituição Federal, nesta e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

(...)

IV – exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito:

a) pelos poderes estaduais e municipais;

b) pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal direta ou indireta;

(...)

V – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

a) para proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;

Nesta perspectiva, em vista de que o Ministério Público é a instituição encarregada pela Constituição Federal de defender os interesses sociais indisponíveis, dentre os quais se inclui o interesse de punir o agente ímprobo, o legislador conferiu expressamente legitimidade ativa ao Ministério Público para propor a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, que não deixa de ser uma espécie de ação civil pública para a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa (art. 129, III, da CF/88). Senão, vejamos os termos expressos do art. 17 da Lei n° 8.429/92, in verbis:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.

(...)

§ 3° No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3° do art. 6° da Lei n° 4.717, de 29 de junho de 1965.”

Sobre o tema, vale trazer a lume a lição de FRANCISCO OCTÁVIO DE ALMEIDA PRADO1:

“Em conclusão, não se nega ao Ministério Público legitimidade para ajuizar ação civil com vistas a punir os responsáveis por atos de improbidade administrativa. Sua legitimidade para tanto deriva, antes de tudo, da previsão explícita do inciso III do art. 129 da Lei Maior, que encontra plena ressonância no art. 17 da Lei 8.429, de 1992. O que se quer salientar é que a via adequada para este fim não é a ação disciplinada pela Lei 7.437, de 1985, mas a ação prevista e regulada pela Lei 8.429, de 1992 (arts. 17 e 18), prevista especificamente para os atos de improbidade administrativa. Não vemos impedimento a que ela seja chamada também de ‘civil pública’. O que, a nosso ver, não faz sentido é admitir a existência de dois procedimentos especiais, substancialmente distintos, destinados a abrigar a mesma lide.”

Destarte, tem-se que é inequívoca a legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, a qual segue o rito da Lei n° 8.429/92.

3. DO DIREITO. DO MÉRITO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 4º, dispõe:

“Art. 37. A administração pública, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:

§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Com o escopo de conferir densidade normativa ao indigitado preceito constitucional, foi editada a Lei n.º 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de improbidade no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

O referido diploma normativo contempla, basicamente, três categorias de atos de improbidade administrativa, a saber: em seu artigo 9º, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito do agente ou de terceiros; em seu artigo 10, os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e no artigo 11, os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

O art. 1º, caput, da Lei Federal nº 8.429/92 define como atos de improbidade, puníveis conforme as suas disposições, dentre outros, os praticados por “qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território”, e o art. 2º, por sua vez, determina que “reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

Portanto, apanhando os acontecimentos tais como os que aqui se descrevem, que gravitaram em torno da figura do Secretário de Administração, Finanças, Planejamento e Orçamento, servidor público, ocupante de cargo em comissão, não resta dúvida de que esses são passíveis de condenação.

Ao definir quais são os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, a Lei sob referência esclarece:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(…)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

Pela documentação acostada aos autos, restou evidente que o requerido ANTÔNIO RAFAEL NANI frustou a licitude do processo licitatório e influenciou diretamente para aplicação irregular de verba pública no valor de R$ 329.760,00 (trezentos e vinte e nove mil, setecentos e sessenta reais), tendo em vista que realizou o contrato em referência sem observar as exigências legais aptas a aferir a vantagem para o Município de São Luís Gonzaga do Maranhão.

O art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 assim estabelece:

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

§ 1º-A A manifestação do órgão gerenciador de que trata o § 1º fica condicionada à realização de estudo, pelos órgãos e pelas entidades que não participaram do registro de preços, que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a administração pública federal da utilização da ata de registro de preços, conforme estabelecido em ato do Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

O edital do Pregão Presencial SRP n° 18/2018, que originou a Ata de Registro n° 150508220601801/2018, da Prefeitura Municipal de Joselândia/MA, no item 10.8, previa a utilização da ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes. O art. 22 do Decreto n° 7.892/2013 descreve que qualquer órgão ou entidade da administração pública poderá utilizar ata de registro de preços dentro da sua validade, desde que devidamente justificada a vantagem, ficando condicionada à realização de estudo, pelos órgãos e pelas entidades que não participaram do registro de preços, que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a administração pública. No procedimento em análise, no entanto, não foi encontrado nada que demonstre que tenha havido esse estudo de viabilidade.

Esse é o conceito de cestas de preços aceitáveis, conforme acórdão:

Fornecedores, pesquisa em catálogos de fornecedores, pesquisa em bases de sistema de compras, avaliação de contratos recentes ou vigentes, valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas (Acórdão TCU n° 2.170/2007-P e 819/2009-P)

Ainda sobre a comprovação da exigência do art. 22, do Decreto n° 7.892/2013, que justifique a vantagem para a Administração na adesão a Ata de Registro de Preços, o Tribunal de Contas da União se manifestou da seguinte forma:

A mera comparação dos valores constantes em ata de registro de preços com os obtidos junto a empresas consultadas na fase interna de licitação não é suficiente para configurar a vantajosidade da adesão à ata, haja vista que os preços informados nas consultas, por vezes superestimados, não serão, em regra, os efetivamente contratados. Deve o órgão não participante ("carona"), com o intuito de aferir a adequação dos pregos praticados na ata, se socorrer de outras fontes, a exemplo de licitações e contratos similares realizados no âmbito da Administração Pública. (Enunciado do Acórdão TCU 420/2018-Plenário)

Ademais, nos autos do procedimento licitatório não foi encontrado nada que justificasse o valor do contrato. Apenas as fls. 152 o requerido ANTÔNIO RAFAEL NANI solicita informação ao Setor de Contabilidade sobre a existência de Dotação Orçamentária para a abertura de processo de adesão á Ata de Registro de Preços, recebendo como resposta a confirmação da existência da dotação para a contratação. Essa situação corrobora o que já foi citado acima, quanto à ausência de estudo para a estimativa do valor.

Nesse ponto, é importante esclarecer que o desrespeito ao procedimento licitatório, por si só, configura dano ao erário, eis que inerente a ele (in re ipsa), tornando desnecessária a prova do dano, pois o poder público deixa de contratar a melhor proposta em virtude da conduta do administrador. Nas palavras de Émerson Garcia, a “lesividade está ínsita na conduta do agente, sendo despicienda a ocorrência de prejuízo patrimonial imediato” (GARCIA, Émerson. Improbidade Administrativa/ Émerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 505).

Nesse sentido, seguem diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS. MERA IRREGULARIDADE. FRAUDE À LICITAÇÃO. REVISÃO DAS JUSTIFICATIVAS DA DISPENSA DO CERTAME. ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO DA DEMANDA. ART. 11 DA LIA. DISPENSA DE DANO. PREJUÍZOS DECORRENTES DA FRAUDE.
(...)
4. A Ação Civil Pública para apurar a fraude à licitação foi proposta também com amparo no art. 11 da LIA, e tal dispositivo dispensa o dano (lesão ao Erário) como pressuposto da caracterização do ato ímprobo. Não fosse isso, mesmo se considerado o art. 10, VIII, da LIA, evidencia-se o dano in re ipsa, consoante o teor de julgados que bem se amoldam à espécie (REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma DJe 9.3.2012; REsp 1.190.189, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 12.8.1994).
(REsp 1171721/SP, Relador Ministro Herman Benjamin, segunda Turma, Dje 23/05/2013).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA. POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ.
(...)
7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, "o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)" (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012).
8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas n. 7 e n. 211 do STJ.
(REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 02/09/2014, Dje 09/09/2014)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS ATOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(…)
II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou parcialmente procedente o pedido em Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, na qual postula a condenação dos agravantes, ex-Prefeito e ex-Diretor de Administração do Município de Alumínio/SP, e de outros réus, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na contratação, sem prévio processo de licitação, de empresa para a realização de Curso de Planejamento Estratégico. Concluiu o acórdão recorrido, em face das provas dos autos, que "o fracionamento dos pagamentos foi o artifício utilizado pelos réus para violar o art. 24, II, da Lei 8.666/93, que autoriza a dispensa da licitação apenas nas hipóteses de prestação de serviços de valor reduzido. Configurado o ato ímprobo e a lesão ao erário já que a dispensa indevida da licitação privou o Estado de selecionar a proposta mais vantajosa e/ou econômica aos munícipes de Alumínio".
(…)
VI. Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). Com efeito, "a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII)" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro MAURO CAMBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2015.
(AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministro Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016, Dje 14/10/2016).

No entanto, apenas a título de argumentação, frise-se que os incisos deste art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa trazem um rol meramente exemplificativo de condutas configuradoras de atos de improbidade administrativa causadoras de prejuízo ao erário. De modo que, mesmo que a conduta do requerido não se enquadrasse em qualquer dos incisos transcritos, seu ato seria, da mesma forma, configurador de improbidade administrativa. Chega-se a esta conclusão pela interpretação que é dada à expressão “notadamente”, contida na parte final do caput do art. 10 da Lei 8.429/92.

São as palavras de Mateus Carvalho:

“Nota-se que o texto legal traz um rol de atos de improbidade, dispostos nos incisos, em cada um dos artigos transcritos. Conforme entendimento uníssono os incisos definem exemplos de atos de improbidade, não exaurindo as hipóteses de infrações.” (CARVALHO, Mateus, Manual de Direito Administrativo, Editora Juspodivm, 3ª Edição, 2016, pág. 944).

Portanto, nem o caput do art. 10 nem os incisos que lhe seguem, encerram as condutas violadoras, ostentando, destarte, caráter meramente exemplificativo.

Com relação à empresa L & L PROMOÇÃO E PRODUÇÃO DE EVENTOS-ME, também requerida nesta ação de improbidade administrativa, trata-se de terceira beneficiária direta do ato de improbidade praticado pelo requerido ANTÔNIO RAFAEL NANI, sendo-lhe aplicadas as reprimendas da Lei 8.429/92, nos termos do seu art. 3º:

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Saliente-se, ainda, que é perfeitamente possível a pessoa jurídica figurar no polo passivo da ação de improbidade administrativa, no caso, como terceira beneficiária, na medida em que o dispositivo em referência não faz qualquer distinção entre pessoa física e pessoa jurídica.

Nas palavras de Émerson Garcia:

“Contrariamente ao que ocorre com o agente público, sujeito ativo dos atos de improbidade e necessariamente uma pessoa física, o art. 3º da Lei de Improbidade não faz qualquer distinção em relação aos terceiros, tendo previsto que ‘as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público...’, o que permite concluir que as pessoas jurídicas também estão incluídas sob tal epígrafe.” (GARCIA, Émerson. Improbidade Administrativa/ Émerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 357)

Sendo assim, demonstrado amplamente, através dos documentos acostados, que os requeridos praticaram ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário, devem eles ser submetido às sanções legais pertinentes, relacionadas no art. 12, II da Lei 8.429/92, que dispõe, in verbis:

“Art. 12 - Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável por ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”

3.1 DA INDISPONIBILIDADE DE BENS

Dispõe o art. 5º da Lei nº 8.429/92:

Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio publico por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

No intuito de assegurar a efetividade desse comando legal, evitando que o acusado, ao tomar conhecimento de apuracões movidas contra si, frustre a reparação dos danos causados ao erário, através da dilapidação de seus bens, o legislador previu a aplicação de medidas acautelatórias, tendentes a garantir a recomposição do patrimônio publico lesado.

Assim e que determinou, no art. 7º, caput, da Lei nº 8.429/92, que, “quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Publico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”.

Os fatos expostos na presente exordial, corroborados pelos documentos que instruem o procedimento administrativo em anexo, comprovam a lesão ao erário municipal no montante de R$ 329.760,00 (trezentos e vinte e nove mil, setecentos e sessenta reais). Neste diapasão, e com o fito de impedir que se torne irreversível a agressão ao patrimônio publico, necessário que se efetive a indisponibilidade dos bens dos requeridos.

O que se busca, em última análise, é um provimento cautelar que evite a alienação, negociação, transação e disposição dos bens dos demandados, pela circunstância de haver estes, na condição Secretário Municipal de Administração, Finanças, Planejamento, Orçamento e Gestão de São Luís Gonzaga do Maranhão e terceira beneficiária, gerado prejuízo ao Erário, agindo de forma improba no campo da gestão da coisa pública, a qual, por forca da própria expressão, é patrimônio dos administrados, e não de seus mandatários.

Segundo o art. 294 do Código de Processo Civil, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

A tutela provisória de urgência, na esteira do que preceitua o Novo Código de Processo Civil, pode assumir natureza satisfativa (antecipação de tutela) ou instrumental (cautelar).

Acrescente-se, outrossim, que a tutela provisória pode ostentar caráter de evidência, quando não exige perigo de dano.

Ambas as formas (urgência e evidência) visam à prestação jurisdicional adequada, isto é, rápida, célere e, além disso, eficaz.

A tutela provisória que se busca aqui é a de evidência, em que não se exige o periculum in mora, mas tão somente o fumus boni juris, haja vista que aquele está implícito no comando normativo do art. 7º da Lei nº 8.429/92. Assim, não é necessário aguardar que o agente ímprobo inicie a dilapidação patrimonial para a decretação da indisponibilidade de seus bens.

O prejuízo, pela possibilidade de não resistirem bens para satisfação do futuro ressarcimento dos danos causados, aliado à gravidade da conduta e à verossimilhança dos fatos imputados, já admitem a concessão da indisponibilidade dos bens.

Essa é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. FUMUS BONI IURIS. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE ATOS ÍMPROBOS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior firmou a orientação no sentido de que a decretação de indisponibilidade de bens em improbidade administrativa dispensa a demonstração de dilapidação do patrimônio para a configuração de periculum in mora, o qual estaria implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei 8.429/92, bastando a demonstração do fumus boni iuris que consiste em indícios de atos ímprobos (REsp 1.319.515/ES, 1ª Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.9.2012). 2. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente reconheceu a presença do fumus boni iuris (indícios de ato de improbidade administrativa) e do periculum in mora presumido, requisitos aptos à decretação da constrição patrimonial. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1375481 CE 2013/0080243-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24 de abril de 2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2014).

Nesse sentido, os fatos aqui expendidos revelam clareza absoluta e demonstram a ocorrência do fumus boni juris, requisito único da tutela provisória de evidência, que vem a ser a previsão, mais do que razoável, da existência do bom direito a respaldar a pretensão do autor.

Portanto, considerando-se que, ao menos para o momento, são suficientes os argumentos e documentos trazidos aos autos, e, ainda, existe amparo legal para a medida pleiteada, deve ser deferida a indisponibilidade dos bens dos requeridos, sobretudo porque se trata de medida provisoria, que poderá ser suspensa a qualquer tempo, desde que haja elemento autorizador de sua revogação, circunstância esta que, à evidência, evita a ocorrência de prejuízo indevido aos réus.

3- DOS PEDIDOS E REQUERIMENTO:

Ao lume do exposto, requer o Ministério Público:

a) Seja a presente distribuída e autuada com a documentação anexa;

b) A concessão de medida liminar, consistente na decretação de indisponibilidade de bens e valores dos requeridos, oficiando-se para tanto ao Banco Central do Brasil, ao Registros de Imóveis dos Municípios de São Luís Gonzaga do Maranhão, São Luís e Teresina, e ao Departamento Estadual de Trânsito, a fim de que os respectivos bens e valores porventura encontrados fiquem impedidos de ser transferidos por atos de alienação e de disposição, excetuados os créditos de natureza alimentar;

c) A notificação das partes Requeridas, para se manifestar previamente sobre a presente demanda, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme dispõe o § 7º do Art. 17 da Lei nº 8.429/92;

d) Decorrido o aludido prazo para manifestação prévia, com ou sem apresentação desta, o recebimento da petição inicial e a citação dos requeridos, na forma do § 9º do Art. 17 da Lei nº 8.429/92, nos endereços apontados no frontispício da exordial, para, querendo, no prazo da lei, responderem à presente ação, sob pena de revelia;

e) A intimação do Município de São Luís Gonzaga do Maranhão, para, querendo, integrar a presente lide na qualidade de litisconsorte facultativo, a teor do Art. 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92;

f) A procedência do pedido, para condenar os Requeridos, no que couber, nas sanções do inciso II do Art. 12 da Lei nº 8.429/92, notadamente ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

g) Dispensar o Ministério Público do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, na forma do art.18 da Lei n. 7347/1985);

h) Condenar os requeridos ao pagamento das custas e demais despesas processuais;

i) Intimar pessoalmente com entrega dos autos o membro do Ministério Público, de todos os atos processuais, respeitando a contagem do prazo em dobro para todas as manifestações ministeriais e em dias úteis, nos termos do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015);

j) Cravar na capa destes autos o emblema de prioridade de tramitação, fazendo-se adequada hermenêutica do Texto Supremo, no tocante ao interesse social em jogo na presente demanda, notadamente a proteção ao patrimônio público, inclusive com fulcro no art. 12, §2º, VII, do Novo Código de Processo Civil (primeira parte).

Protesta por todos os meios de prova permitidos em direito, especialmente testemunhal, pericial e documental.

Confere o órgão executório, à causa, para os efeitos fiscais, o valor de R$ 329.760,00 (trezentos e vinte e nove mil, setecentos e sessenta reais).

São Luís Gonzaga do Maranhão/MA, data do sistema.

RODRIGO FREIRE WILTSHIRE DE CARVALHO

Promotor de Justiça

quarta-feira, 28 de dezembro de 2022

MP/MA aciona Rafael Nani, empresa de eventos e prefeitura de São Luís Gonzaga por Improbidade administrativa e dano ao erário.

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